Título: As Nulidades no Direito do Trabalho

Editora:LTR

Autor: Ari Pedro Lorenzetti

ISBN: 9788536110783

Disponibilidade: Pronta Entrega

Nº de Páginas: 496

Encadernação: Brochura

Ano: 2008

Resenha:

 As nulidades no Direito do Trabalho são um tema com o qual muitos operadores desse ramo jurídico só se preocupam quando têm algum problema concreto para resolver. E é nesse momento crucial que se deparam com mais uma dificuldade, qual seja, a escassez de bibliografia específica, por serem quase inexistentes estudos mais alentados sobre o assunto, entre os autores nacionais.
Esta obra não pretende preencher esse imenso vazio, mas apenas trazer algumas sinalizações nesse vasto território praticamente inocupado, especialmente pela literatura jurídica trabalhista.
Por outro lado, tendo em conta a sensível ampliação da competência decorrente da EC-45, não se limita a analisar casos concretos de nulidade trabalhista, mas se preocupa, antes disso, com a exposição geral acerca do tema das nulidades, nos seus mais diversos aspectos. Embora o enfoque tenha sido sempre o trabalhista, não poderia prescindir dos fundamentos teóricos e legais que servem ao Direito Privado em geral e, por conseguinte, a todas as relações laborais, e não apenas aos vínculos trabalhistas em sentido estrito.
AS NULIDADES NO DIREITO DO TRABALHO
SUMÁRIO
Apresentação
I - Estrutura, função e eficácia dos atos jurídicos
1.1. Análise estrutural
1.1.1. Pressupostos de existência
a) Sujeitos
b) Objeto
c) Vontade
d) Forma
e) Espaço e tempo
f) Causa
g) Elementos específicos
h) Elementos acidentais
1.1.2. Requisitos de validade
a) Quanto aos sujeitos
b) Quanto ao objeto
c) Quanto à vontade
d) Quanto à forma
e) Quanto ao espaço e tempo
f) Quanto à causa
g) Quanto aos elementos específicos
h) Quanto aos elementos acidentais
1.2. Enfoque funcional
1.3. A questão da eficácia
II - Deficiências quanto aos sujeitos
2.1. Incapacidade
a) Menoridade
b) Insanidade mental ou impossibilidade de expressão da vontade
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c) Incapacidade civil e vícios do consentimento
d) Capacidade do empregador
2.2. Ilegitimidade
a) Ilegitimidade absoluta e relativa
b) Legitimação sindical
2.3. A condição de estrangeiro
III - Impropriedades quanto ao objeto
3.1. Inadequação
3.2. Ilicitude
3.3. Impossibilidade
3.4. Indeterminação
3.5. Inutilidade
IV - Vícios relativos à vontade
4.1. Erro ou ignorância
4.1.1. Conceito
4.1.2. Espécies
4.1.3. Requisitos
a) Substancialidade
b) Reconhecibilidade
4.2. Dolo
4.2.1. Conceito
4.2.2. Espécies
4.2.3. Elementos
a) Comportamento enganoso
b) Intenção maliciosa
c) Erro da vítima
d) Nexo causal
4.3. Coação
4.3.1. Conceito
4.3.2. Espécies
4.3.3. Requisitos
a) Essencialidade
b) Gravidade da ameaça
AS NULIDADES NO DIREITO DO TRABALHO
c) Injuridicidade da ameaça
d) Iminência do dano
4.3.4. Efeitos
4.3.5. Casos de exclusão
a) Exercício normal de direito
b) Temor reverencial
4.3.6. Prova
4.4. Coação circunstancial 4.5. Reserva mental 4.6. Declarações não sérias
4.7. Vontade presumida
4.8. Consentimento imposto
V - Irregularidades quanto à forma
5.1. Importância da forma
a) Manifestação tácita
5.2. Inobservância da forma exigida
5.3. Preterição de solenidade essencial
a) Admissão do empregado
b) Alterações contratuais
c) Terminação do contrato
d) Acerto rescisório
VI - Imperfeições relacionadas à causa
6.1. Os motivos e a causa
6.2. Falsidade da causa
6.3. Ilicitude da causa
6.4. Ausência de causa
VII - Anomalias vinculadas aos elementos acidentais
7.1. Condição ilícita
7.2. Condição impossível
7.3. Condição incompreensível ou contraditória
7.4. Condição puramente potestativa
7.5. Encargo ilícito ou impossível
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7.6. As condições no contrato de trabalho
7.7. Pacto comissório
7.8. Cláusula rebus sic stantibus
7.9. Termo final proibido
VIII - Desvirtuamento funcional
8.1. Abuso ....
a) Caracterização
b) Efeitos
8.2. Fraude
8.2.1. Fraude à lei imperativa
8.2.2. Fraude contra credores
a) Caracterização
b) Efeitos
c) Questões processuais
8.2.3. Fraude à execução
8.3. Simulação
8.3.1. Conceito
8.3.2. Espécies
8.3.3. Elementos
a) Divergência intencional entre a declaração e o efeito pretendido
b) Acordo simulatório
c) Intenção de enganar
8.3.4. Efeitos
a) Em relação ao negócio
b) Em relação às partes
c) Em relação a terceiros
8.3.5. Prova
8.4. Lesão
a) Histórico
b) Fundamentos
c) Pressupostos
d) Aplicação ao contrato de trabalho
8.5. Estado de perigo
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IX - Efeitos das imperfeições invalidantes
9.1. Espécies de sanção
9.2. Aproveitamento dos atos anuláveis
9.3. Invalidação dos atos anuláveis
9.4. Aproveitamento dos atos nulos
9.5. Conseqüências das invalidades
a) Em relação às partes
b) Em relação a terceiros
9.6. Invalidade e rescisão
9.7. Direito intertemporal
X - Invalidade dos atos jurídicos trabalhistas
10.1. Formação do contrato de trabalho
10.2. Desvirtuamento do vínculo laboral
a) Empreitada
b) Representação comercial autônoma
c) Cooperativa
d) Estágio
e) Terceirização
f) Trabalho temporário
10.3. Alterações contratuais
10.4. Jornada de trabalho e descansos
a) Extrapolação dos limites legais
b) Compensação de horários
c) Intervalos
d) Férias
10.5. Remuneração
a) Natureza
b) Descontos
c) Fraudes
10.6. Sanções contratuais
10.7. Extinção do contrato de trabalho
a) Iniciativa da rescisão
b) Aposentadoria
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c) Despedida abusiva
d) Aviso prévio
e) Acerto rescisório
10.8. Garantia do emprego
a) Estabilidade acidentária
b) Estabilidade sindical
c) Membros da CIPA
d) Empregadas gestantes
10.9. Reintegração
10.10. Renúncia de direitos
Referências bibliográficas
Índice alfabético-remissivo
AS NULIDADES NO DIREITO DO TRABALHO
APRESENTAÇÃO
Apesar de sua longa tradição doutrinária e das inúmeras tentativas empreendidas, nem mesmo em Direito Civil chegou-se a uma sistematização que merecesse ser denominada teoria geral das nulidades. Com efeito, desde Domat, na sua célebre Loix civile, vem a doutrina se debruçando sobre o tema, mas, apesar dos avanços obtidos, não alcançaram os juristas, ainda, a formulação de uma teoria das nulidades alicerçada em princípios
gerais harmonicamente estruturados. E seria enganosa a esperança de obter êxito nessa empreitada, consignando Bernardes de Mello que se trata de missão impossível, em face da diversidade de tratamento da matéria pelo Direito positivo(1). No âmbito trabalhista, uma proposta nesse sentido não seria menos inglória, considerando as peculiaridades que cercam a matéria e a carência de normas disciplinadoras, o que nos obriga a recorrer constantemente ao Direito comum, como fonte subsidiária. De
outra parte, não se pode ignorar que as fórmulas legislativas não são aforismos lógicos, senão instrumentos destinados a alcançar ou a permitir que se alcancem determinados resultados práticos(2). Assim, mesmo restringindo nossa análise ao Direito positivo pátrio, não há como traçar uma verdadeira teoria das nulidades, em especial no campo trabalhista. Por outro lado, a singeleza com que a questão foi tratada pela legislação laboral
contribuiu decisivamente para que a matéria fosse relegada a um segundo plano nos estudos dos juslaboralistas. E a prova mais evidente disso é a carência de bibliografia específica sobre o tema, abordado quase que exclusivamente em reduzidos capítulos dos manuais de Direito do Trabalho, além de referências esparsas(3). Essa quase indiferença em relação ao
assunto, no entanto, não constitui um reflexo de sua irrelevância para o Direito laboral. Muito pelo contrário, no âmbito trabalhista, as nulidades são objeto de freqüentes disputas e revestem-se de especial importância, em face do caráter protetivo desse ramo jurídico.
Embora não sejam comuns as discussões acerca da validade do contrato como um todo, a não ser em relação à Administração Pública, é muito freqüente a imputação de nulidade a uma ou mais cláusulas contratuais, pelos mais variados defeitos. A omissão da doutrina, no entanto,
tem contribuído para a perpetuação de equívocos e distorções de conceitos que sobrevivem graças principalmente à ausência de uma reflexão mais aprofundada sobre o tema(4).
(1) MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade. 4. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 12-3.
(2) MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial, v. 2. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires:
Ediciones Juridicas Europa-America, 1979. p. 365.
(3) A mesma queixa foi externada por José Abreu Filho, em relação ao Direito Civil pátrio, em contraposição ao
comentário de Frederico Castro y Bravo, que se referia à copiosa bibliografia sobre o assunto, considerando as letras
jurídicas européias (ABREU FILHO, José. O negócio jurídico e sua teoria geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. XIII).
(4) A parcimônia da doutrina trabalhista diz respeito principalmente ao aprofundamento das questões teóricas que orientam a aplicação das nulidades no campo laboral, uma vez que o tema perpassa todos os aspectos do contrato de trabalho e, por isso, em regra, é abordado de forma tangencial e fragmentada pelos juslaboralistas.
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A presente obra, no entanto, até mesmo pelas limitações de seu autor, não tem o propósito de preencher esse imenso vazio doutrinário, senão apenas de chamar atenção para a relevância do tema, a despeito da já mencionada parcimônia do legislador em discipliná-lo e da brevidade (não raro superficialidade) dos juslaboralistas ao analisá-lo.
Ademais, conforme já referido, e também lembrado por Orlando Gomes, não se pode perder de vista que as tentativas empreendidas no sentido de construir uma teoria geral, no caso, têm sido improfícuas(5). Apesar disso, ressalva Francisco Amaral, cabe aos juristas envidar esforços "no sentido de estabelecer os princípios básicos de orientação e de fixar as
características dos atos irregulares ou inválidos, embora evitando as construções artificiais e a idéia de uma completa sistematização"(6). Não nos move, assim, o intuito de reunir os inúmeros fragmentos nos quais se divide a disciplina legal num único mosaico, nem a desejo de esgotar os temas tratados ou, muito menos, a presunção de oferecer a última palavra a respeito das matérias abordadas. Nossa proposta consiste, acima de tudo, em
analisar, de forma crítica e abrangente, as questões mais relevantes, em matéria de nulidades, relacionadas ao universo trabalhista, perseguindo sempre a solução mais justa e eqüitativa,
dentro do espírito de cada norma. E, para alcançar tal objetivo, torna-se indispensável uma prévia exposição teórica, ainda que elementar, acerca dos diversos institutos.
Acerca das nulidades, a legislação trabalhista estabeleceu quase que exclusivamente uma norma-princípio, inscrita no art. 9o da CLT, segundo a qual são nulos de pleno direito todos os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação
dos preceitos contidos naquela Consolidação. Compreende-se que a CLT só se tenha voltado aos preceitos nela contidos, uma vez que, quando de sua edição, pretendia abarcar
todo o Direito laboral. A norma citada, conforme já afirmado, retrata a afirmação de um princípio, pois de nada adiantaria estabelecer um conjunto de regras para a tutela do trabalho se fosse dado aos particulares contornar sua aplicação prática. Aqui, como em geral acontece, a imputação de invalidade a certos atos jurídicos converte-se em instrumento
pelo qual o sistema jurídico procura assegurar sua própria integridade e a prevalência de suas normas(7).
A simples enunciação de um princípio ou regra geral, no entanto, não é suficiente para solucionar todas as questões relativas às nulidades. Com efeito, não basta resguardar a imperatividade das normas trabalhistas, em caráter genérico, mas é preciso, em primeiro lugar, que se detalhem as circunstâncias em que, ainda que por outros motivos, os atos
jurídicos laborais são irregulares. Afora isso, o vínculo laboral não se desenvolve apartado das demais relações jurídicas, razão pela qual não pode fugir à observância dos outros princípios e regras consagrados pelo ordenamento jurídico. Assim, além de guardar consonância
com as normas que regulam as relações laborais, os atos jurídicos trabalhistas
também devem harmonizar-se com os demais valores que regem a vida social. Por conseqüência, também afetam a validade dos atos jurídicos trabalhistas as normas que tutelam outros valores sociais, como a boa-fé e o respeito à vontade, além das normas de proteção ao trabalho.
(5) GOMES, Orlando. "Nulidades no direito contratual do trabalho". In: Revista Forense, v. 155, set./out. 1954. p. 42.
(6) AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 6. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 511.
(7) MELLO, Marcos Bernardes de. Op. cit., p. 6.
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Inevitável, pois, o recurso às demais normas que fixam requisitos para a validade dosnegócios jurídicos, a fim de que se garanta a prevalência do sistema normativo como um todo, bem assim das regras que disciplinam o exercício da autonomia privada, nos limites em que esta é admitida. Isso, no entanto, nos obriga a fazer incursões na ordem do Direito
comum, como fonte subsidiária, o que exige redobrada atenção, uma vez que não basta a simples transposição de regras, em face da natureza especial das relações de que trata o Direito do Trabalho.
Aceitamos, porém, o desafio, ainda quando a proposta, pelas dificuldades que apresenta, não seja das mais atraentes. Com efeito, se nem mesmo no Direito Civil, conforme já registramos, existe consenso acerca dos conceitos ou classificações, havendo divergências até mesmo em relação ao sentido das palavras, não se poderia esperar outra coisa no
âmbito do Direito do Trabalho. Todavia, se as soluções estivessem à vista, o presente estudo nada teria a acrescentar. Assim, justamente porque o tema envolve dificuldades e tem interesse prático é que se torna interessante.
Na organização da matéria, iniciamos pela identificação dos elementos essenciais ou nucleares dos negócios jurídicos em geral, sem os quais estes nem ao menos ingressariam no mundo do Direito. Antes de indagar acerca dos vícios dos negócios jurídicos, não poderíamos prescindir da análise de sua estrutura. Embora, ao sentir de alguns, tal enfoque
exale um ranço pandectista, entendemos não ser possível interpretar corretamente as normas jurídicas que tratam das nulidades sem compreender os pressupostos em que se assentam, inclusive para fins de buscar soluções compatíveis com os princípios e valores dominantes nos dias atuais. De outro modo, isto é, quando se pretende inovar sem conhecer efetivamente o alcance das normas vigentes, corre-se o risco de gerar ainda mais confusão.
Partimos, assim, dos elementos que conferem existência jurídica aos atos negociais (elementos gerais), para só então investigar as deficiências que impedem tais atos de produzir os efeitos que lhes são próprios.
A distinção entre ato jurídico inválido e inexistente deve-se a Zachariae, que a formulou para contornar as dificuldades geradas pelo critério de interpretação das nulidades adotado pelos tribunais franceses relativamente ao matrimônio. Segundo a posição jurisprudencial então em voga, as nulidades dependiam de norma expressa (pas de nullité sans texte) e, em relação ao casamento, especificamente, o Código Napoleônico só previa quatro hipóteses:
impuberdade, bigamia, incesto e ausência de consentimento. Diante disso, o casamento entre pessoas do mesmo sexo ou celebrado por quem não tinha poderes para tanto, por exemplo, passou a ser tido como inexistente, evitando-se, de tal modo, os seus efeitos. A adesão de juristas de renome conferiu prestígio à teoria de Zachariae, que se firmou na
doutrina francesa, de onde se irradiou para os demais países(8).
Poderia, no entanto, parecer a alguns que, a partir da evolução da jurisprudência a respeito do tema, a distinção entre a inexistência e a nulidade deixaria de ser necessária,
(8) Apesar disso, em atenção às aparências criadas, pode a lei conferir a determinados atos, aos quais melhor caberia o qualificativo de juridicamente inexistentes, o status de atos jurídicos nulos, como ocorre em relação aos atos
simulados.

uma vez que, em última análise, ambas conduziriam à ineficácia do negócio jurídico(9).
Todavia, em primeiro lugar, como bem observou Bernardes de Mello, "não tem sentido, do ponto de vista lógico, falar-se de ineficácia do ato inexistente e compará-la à ineficácia do ato nulo, porque (a) a ineficácia, quando referida a 'ato inexistente', constitui conseqüência irremovível do não-ser (o não-ser não pode produzir coisa alguma), enquanto (b) em relação ao ato nulo a ineficácia resulta, na verdade, de uma recusa de eficácia, como
repúdio à ilicitude a que o sistema impõe a invalidade como sanção"(10). Assim, as razões pelas quais o ato nulo e o "ato inexistente" não produzem efeitos são diversas. E é justamente por isso que é preciso distingui-los, uma vez que não se pode conferir o mesmo tratamento aos negócios nulos e aos inexistentes. Estes jamais poderão produzir efeito algum, enquanto
que àqueles, sob determinadas condições, poderá a lei atribuir algum efeito.
Persiste, pois, a importância prática da distinção, principalmente em relação aos casos em que a lei reconhece certos efeitos ao ato jurídico, apesar de sua invalidade. Em tais situações, não se poderia equiparar o ato nulo ao ato juridicamente inexistente, uma vez que só aquele poderia produzir os efeitos admitidos pelo legislador(11). Afinal, ao contrário do que se verifica em relação ao ato juridicamente inexistente, a medida da ineficácia do ato nulo é apenas a fixada pela norma legal, embora, em regra, o legislador
não reconheça eficácia alguma ao ato inválido(12). No âmbito trabalhista, por outro lado, o debate acerca da existência de negócio jurídico é recorrente: mesmo sem nos darmos conta disso, deparamo-nos com essa questão toda vez que investigamos se houve, ou não, vínculo de emprego entre as partes. E todas as vezes que, em face da ausência de um ou mais elementos que tipificam a relação empregatícia, concluímos que não houve contrato de trabalho (em sentido estrito), outra coisa não fazemos senão reconhecer a
inexistência de tal negócio jurídico, embora os mesmos fatos possam ter repercussão jurídica, sob figura diversa.
Não bastasse isso, não se poderia ignorar, no estudo dos negócios jurídicos, o plano da existência, pelo menos por uma questão de método. Ademais, conforme observou Ubaldino Miranda, "quer porque se trata de uma categoria lógico-racional, imposta pela própria natureza das coisas (ao existente deve necessariamente contrapor-se o inexistente, (9) "Observamos então que as vantagens práticas dessa tricotomia (inexistência, nulidade e anulabilidade), no tocante aos atos jurídicos em geral, se afiguram insignificantes" (ESPÍNOLA, Eduardo. Manual do Código Civil
brasileiro, v. 3: dos factos jurídicos, 4ª parte. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1932. p. 45). "Mas, em
relação ao casamento, o caso muda muito de figura" (Idem, ibidem, p. 146).
(10) MELLO, Marcos Bernardes de. Op. cit., p. 12.
(11) Conforme observou Clóvis Bevilacqua, "compreende-se que a transição entre o ato nulo e o inexistente é suave;
desliza a mente de um para o outro como que insensivelmente; não obstante a distinção é real, porque o primeiro sofre um vício essencial, que o desorganiza e desfaz: é um enfermo condenado à morte; o outro não tem existência jurídica; será, quando muito, a sombra de um ato, que se desvanece, desde que a consideremos de perto"
(BEVILACQUA, Clóvis. Theoria geral do direito civil. 4. ed. atual. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1949. p. 331-2). Por sua vez, justifica Carvalho Santos que, se os atos inexistentes não foram objeto de cogitação do legislador, é porque, enquanto tais, eles não são atos. Todavia, para ele, não há vantagem prática em distinguir os atos juridicamente
inexistentes dos nulos a não ser em matéria de casamento (SANTOS, J. M. de Carvalho. Código Civil brasileiro interpretado, v. 3. 11. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980. p. 228-9).
(12) CARVALHO, Francisco Pereira de Bulhões. "Ineficácia". In: Repertório enciclopédico do direito brasileiro, v. 27.
Rio de Janeiro: Borsoi, [s.d.], p. 47. Segundo o mesmo autor, os atos nulos em relação aos quais a lei reconhece alguns efeitos secundários, caracterizam a situação que ele denomina de "para-nulidade" (idem, ibidem).
AS NULIDADES NO DIREITO DO TRABALHO
sob pena de uma arbitrária transposição de planos), quer porque só a inexistência jurídica é capaz de explicar porque, para além da nulidade, um negócio pode ser absolutamente insusceptível de produzir quaisquer efeitos, nada obsta, antes tudo recomenda, a aceitação da figura da inexistência jurídica e, conseqüentemente, de negócio jurídico inexistente sempre que carecer de um de seus elementos ou pressupostos essenciais"(13).
Convém, ainda, afastar o argumento de que a expressão "ato inexistente" seja ambígua ou contraditória (contradictio in terminis), uma vez que a palavra ato, aí, não está sendo usada no sentido de simples fato, mas de "ato jurídico lato sensu". Assim, como nem toda conduta humana tem repercussão jurídica, é possível que haja atos (ações humanas) que, para o Direito, são considerados inexistentes. A crítica, portanto, incorre em erro de perspectiva.
De outra parte, se a lei não se ocupa do ato inexistente, é porque ele é um puro fato, que não produz conseqüência jurídica alguma(14). Assim, o silêncio do legislador, no particular, não faz a menor diferença, uma vez que a lei não tem de tratar do que não ingressou na esfera jurídica, não lhe cabendo organizar o nada (juridicamente falando).
Como bem observou Cohendy, "ensinam-nos as origens históricas que a inexistência encontra seu fundamento, não nas prescrições legais, mas na impossibilidade em que se encontra o espírito mais escrupuloso de conceber que haja, em tal circunstância, outra coisa além de uma vã tentativa"(15). Diante disso, a simples omissão do legislador é insuficiente para eliminar a categoria dos atos meramente aparentes, que não reúnem os elementos necessários à sua constituição.
Por fim, não se pode dizer que a distinção entre ato inexistente e ato nulo seja totalmente inútil. Além da questão do casamento, já referida, a doutrina da inexistência é particularmente importante nos atos complexos, em que a falta de algum elemento essencial à integralização do ato pode fazer com que o negócio jurídico intentado reste incompleto.
Tome-se, por exemplo, a criação de uma pessoa jurídica cujo contrato social ainda não tenha sido assinado ou levado a registro (CC, arts. 45 e 998). Enquanto não adotadas tais providências não haverá contrato social (falta de assinatura), nem se terá constituído a pessoa jurídica (falta de registro), a despeito de haverem os interessados redigido um contrato social, em conformidade com o art. 997 do Código Civil.
Conforme ponderou Miguel Reale, e o exemplo acima bem o demonstra, em relação aos atos inexistentes, o que se verifica é a ausência de algum elemento constitutivo, de modo que o ato permanece juridicamente embrionário, ainda in fieri. Logo, se tal ato, assim incompleto, for invocado para fundamentar alguma pretensão, deve ser declarada a sua não-significância jurídica(16). O exemplo também deixa evidenciado que "o ato inexistente não é um nada fático, mas corresponde a uma situação típica, que pode produzir efeitos materiais", daí a razão pela qual o judiciário pode ser chamado a esclarecer a situação, a (13) MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. Teoria geral do negócio jurídico. São Paulo: Atlas, 1991. p. 82.
(14) CAPITANT, Henri. Introduction à l'étude du droit civil. 4. ed. Paris: Pedone, 1921. p. 340.
(15) Apud ESPÍNOLA, Eduardo. Op. cit., p. 74.
(16) REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 21. ed. rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 205.
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fim de evitar prejuízos a terceiros(17). Por outro lado, embora seja corrente a afirmação de que o ato ou negócio inexistente prescinda de declaração judicial, em alguns casos, sua aparência pode ser tão palpável que torne necessária a definição por sentença, para desfazer dúvidas(18). E isso ocorre todos os dias nos foros trabalhistas, sendo o juiz chamado a decidir acerca da existência, ou não, de vínculo de emprego entre as partes.
Para alcançar os objetivos que orientam o presente estudo, no entanto, a problemática central reside na identificação dos vícios capazes de conduzir à invalidade do negócio jurídico, no âmbito trabalhista. Assim, uma vez identificados os elementos que conferem existência ao negócio jurídico, passamos à análise dos defeitos que podem afetar tais elementos, de forma a inutilizar o próprio ato. Em outras palavras, o ponto de partida de nossa abordagem é a consideração de que as nulidades decorrem de defeitos situados nos elementos que compõem o suporte fático do negócio jurídico. A metodologia adotada, portanto, foi, primeiro, a identificação dos elementos que integram o suporte fático e, a partir de então, a abordagem dos possíveis defeitos invalidantes encontráveis em cada um de seus componentes.

É por isso que, após um capítulo inicial acerca da estrutura do negócio jurídico,
separando a questão da existência, da validade e eficácia dos negócios, tratamos dos defeitos de cada elemento em particular, a começar pelos sujeitos, passando pelo objeto, vontade, forma e assim por diante.
Não é preciso dizer que o capítulo que mais problemas suscita é o da vontade, seja por constituir o elemento medular do negócio jurídico, seja por ser o elemento mais suscetível de sofrer interferências ou percalços. Ora sobrevalorizada, ora colocada em posição secundária, a questão da vontade nos negócios jurídicos é um tema que desafia a argúcia da doutrina e a sensibilidade da jurisprudência, a fim de que não se cometam injustiças, seja em relação a quem declarou o que não queria, seja em relação às pessoas que confiaram naquela manifestação. No Direito do Trabalho, especificamente, a questão da vontade é um dos temas mais sensíveis, uma vez que nunca se pode definir a priori e abstratamente até onde vai a liberdade individual e onde começa a subordinação ao empregador. E o que torna o problema ainda mais angustiante é a natureza das forças que se abatem sobre a vontade do trabalhador, traduzindo-se numa pressão sutil e difusa, mas muito eficiente, conhecida como coação econômica. Não basta, pois, garantir que o trabalhador exprima o que quer, mas é preciso evitar que seu querer seja ditado por uma situação que lhe é imposta, ainda que tacitamente, não havendo como olvidar que, mesmo com toda a proteção que lhe conferem as normas laborais, o trabalhador não pode decidir divorciado de sua realidade. Diante disso, parafraseando Ortega y Gasset, pode-se dizer que o trabalhador é ele e suas circunstâncias.
Outra questão objeto de intensa discussão diz respeito à causa(19). Por influência da doutrina de Pothier, que, por sua vez, abeberou-se nas lições de Domat, a causa foi inserida
(17) VELOSO, Zeno. Invalidade do negócio jurídico: nulidade e anulabilidade. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 137.
(18) VENOSA, Sílvio Salvo. Direito civil, v. 1: parte geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 561.
(19) Para Dionysio Gama, "a exigência de causa é uma inutilidade no Direito para a existência do contrato. Bastante é que a lei fale em consentimento e objeto. Tudo o mais é confusão, como bem o mostram a doutrina e a jurisprudência
AS NULIDADES NO DIREITO DO TRABALHO
no Código Napoleônico (1804), como elemento indispensável nos contratos (art. 1.108).
Todavia, já em 1820, Antoine Ernst, à época catedrático da Faculdade de Direito de Liège, publicou um estudo (É a causa um requisito essencial à validade das convenções?) no qual apresenta as primeiras objeções àquela previsão legal. As teses de Ernst foram acolhidas por Laurent, em seus Princípios de Direito Civil, dando impulso a uma polêmica que alcançou proporções notáveis e da qual se originaram, segundo Cabanellas, as mais inesperadas teorias(20). Não pretendemos rivalizar acerca do tema, limitando-nos a registrar que, se o legislador considerou o vício da razão determinante como fundamento para a invalidação do negócio jurídico, não nos parece que possa ser confundida com os demais elementos do negócio jurídico. Por outro lado, conforme registra José Abreu Filho, a jurisprudência tem-se utilizado da noção jurídica de causa como um meio de valoração e controle moral dos negócios jurídicos. Através dela evita-se o risco de se tornar obrigatória qualquer declaração de vontade, ainda que emitida para dar origem a um negócio ilícito(21). De sua parte, salienta Francisco Amaral que, no particular, o direito pátrio adota "uma posição de transigência, não se furtando à indagação da causa quando necessário à realização da justiça"(22). Diante disso, não há como fugir da discussão, apesar das dificuldades e armadilhas que o tema oferece.
Embora se trate de temas em relação aos quais as controvérsias sejam menos intensas, não poderíamos deixar de abordar as invalidades fundadas em deficiências relativas aos sujeitos, ao objeto e à forma dos negócios jurídicos trabalhistas. A menor freqüência com que tais defeitos afetam os negócios trabalhistas não exclui sua relevância, nem sua abordagem poderia ser omitida num estudo que se propõe a analisar as nulidades no Direito do Trabalho em seus diversos ângulos. No particular, entretanto, há, pelo menos, um debate de ampla repercussão. Trata-se da tormentosa polêmica acerca dos efeitos da nulidade contratual por ausência de prévio concurso público (CF, art. 37, inciso II e § 2o). Embora a jurisprudência dominante já tenha definido seu posicionamento, as inúmeras críticas dirigidas à Súmula n. 363 do TST deixam evidenciado que a solução por ela alvitrada não satisfaz.
Por outro lado, apesar de seu caráter acidental, o termo, a condição e o encargo, quando inseridos nos contratos, também devem atender às normas legais, dando, por isso, ensejo a invalidades, pelo menos das cláusulas que contemplam tais elementos.
Por isso, também reservamos um capítulo específico para tratar do tema. Embora referidos elementos não sejam tão comuns no âmbito laboral, não se poderia excluí-los de nosso estudo, principalmente para evitar a confusão de conceitos e para que não fiquemos pelo meio do caminho no estudo do tema.
francesa (M. I. Carvalho de Mendonça, dout. e prát. das obrigs., 1. ed. p. 733, 4 segs.). Em nota, acrescenta o saudoso mestre: - 'O que é certo é que a palavra - cause - tratando de obrigações, entrou no direito francês por um erro. Beaumanoir, antes de Domat, exigia, como elemento do contrato - cose - tradução do francês do seu tempo do vocábulo - res - objeto. Mais tarde, tomou - cose - por causa. Isso demonstra Timbal, (ob. e p. cits.)"
(GAMA, Affonso Dionysio. Teoria e prática dos contratos por instrumento particular no direito brasileiro, v. 1. 13. ed. rev. e atual. por J. Edvaldo Tavares. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961. p. 64).
(20) CABANELLAS, Guillermo. Tratado de derecho laboral, t. 2, v. 1, 3. ed. Buenos Aires: Editorial Claridad, 1988. p. 141.
(21) ABREU FILHO, José. Op. cit., p. 145-6.
(22) AMARAL, Francisco. Op. cit., p. 430.
20 ARI PEDRO LORENZETTI
A par da validade formal (ou estrutural) dos negócios jurídicos, impõe-se analisar o requisito da validade ética (ou funcional). Essa exigência vem-se destacando nos últimos tempos, reforçada pela relevância atribuída pelo Código Civil de 2002 ao princípio da eticidade e socialidade do Direito. E as relações laborais não poderiam ficar indiferentes a tais valores, a despeito dos ataques que o Direito do Trabalho vem recebendo das novas teorias econômicas.
De outra parte, conquanto, paralelamente à abordagem dos defeitos estruturais e sociais, também tenhamos tratado de suas conseqüências, não poderíamos deixar de voltar ao mesmo tema em capítulo específico, a fim de melhor sistematizar e aprofundar a questão das repercussões dos defeitos invalidantes sobre os negócios jurídicos. Por isso, reservamos um capítulo especificamente para tratar dos efeitos das imperfeições dos atos jurídicos. Por fim, à luz da teorização exposta nos capítulos anteriores, passamos à aplicação prática da matéria versada a situações que julgamos mais relevantes no âmbito das relações laborais. E, embora o tema central fossem as invalidades, não deixamos de abordar também as questões relativas à existência e à eficácia, bem assim os seus opostos (inexistência e ineficácia).
Esperamos que o presente estudo possa trazer alguma luz sobre os temas enfocados e que, principalmente, desperte o interesse para novas reflexões acerca de problemas com os quais convivemos no dia-a-dia, muitas vezes sem avaliar adequadamente sua extensão e real importância. Salientamos, no entanto, que não nos propomos aqui a ensinar, mas a dividir com os demais operadores do Direito do Trabalho as lições coligidas nas pesquisas e reflexões sobre a matéria, para que outros nos mostrem o que ainda não apreendemos e nos ajudem a entender aquilo que mal compreendemos.
"O direito não resulta da regra, mas a regra é estabelecida de acordo com o
direito, tal como existe na realidade: non ex regula ius sumatur, sed ex jure, quod est, regula fiat." (Paulo. Digesto, 50, 17, fr. 1)
"Visto que homem algum tem autoridade natural sobre seus semelhantes e
que a força não produz qualquer direito, só restam as convenções como base de toda a autoridade legítima existente entre os homens." (Jean-Jacques Rousseau)
"Las limitaciones de la libertad son muy numerosas en el contrato de trabajo.
Tales restricciones coartan, disminuyen e sustituyen la manifestación de voluntad que no se supone libre, por lo menos para una de las partes, en cuanto a las cláusulas contratctuales, pero sí espontánea, en lo relativo a la asunción del trabajo." (Guillermo Cabanellas)